Transformations digitales de l'entreprise, lever les écueils juridiques

Les DRH le savent bien, il ne s'agit pas que d'une question d'outils, mais plus profondément, de gestion et d'accompagnement du changement. Pour que ces transformations soient une réussite, il est important d'appréhender les écueils juridiques sur le chemin conduisant du point A au point B. 

Voici quelques points saillants à considérer :

1°) Quelle obligation de prendre le virage du digital ?

Il faut ici distinguer :
‒    L'obligation de dématérialisation impulsée par les pouvoirs publics (cf. base de données économiques et sociales, déclaration sociale nominative, dématérialisation du bulletin de salaire, compte personnel d’activité, etc.) ;
‒    Les transformations technologiques impulsées par l'entreprise elle-même ou induites par son environnement économique et ses clients. Dans ce domaine, l'entreprise maîtrise –plus ou moins– son tempo, mais doit veiller à respecter un cadre de règles juridiques en vue d'adapter son organisation.


2°) Prévenir les risques et améliorer les conditions de travail

L'utilisation de nouveaux outils technologiques bouleverse profondément les méthodes de travail, mais également le rapport au travail lui-même, à commencer par le gommage de la frontière vie privée/vie professionnelle. D'où l'émergence notamment de nouveaux concepts juridiques, tels que le droit à la déconnexion et de nouvelles formes de travail salarié (travail à distance, coworking, etc.) ; sans parler même des nouvelles activités professionnelles ubérisées à la frontière souvent du salariat (pour lesquels la loi Travail a prévu un cadre minimal de responsabilité sociale de certaines plateformes de mise en relation par voie électronique, notamment en terme de prise en charge financière de la couverture du risque d’accident du travail – cf. C. Trav., L7342-1 s.).

Dans certains métiers, ces évolutions rendent pour partie obsolètes certaines règles relatives à la durée du travail, qui correspondent à un schéma de pensée de l’entreprise du XXe siècle et devront certainement être remaniées. La prise en considération par le droit des évolutions sociales intervenant  toujours avec un temps de décalage, il faut dans l’immédiat « faire avec » un droit positif en vigueur pas toujours bien adapté, ce qui n’empêche pas de réfléchir en-dehors du cadre (« to think out of the box » comme disent les anglo-saxons).

Dans ce contexte, reste néanmoins une constante intangible : l’obligation de sécurité patronale. L’employeur doit veiller à inscrire ces évolutions dans son analyse des risques professionnels, et à définir les mesures de prévention adaptées pour assurer une protection effective de la santé et de la sécurité des travailleurs qu’il emploie, en référence notamment aux principes essentiels définis par les articles L4121-1 et 2 du Code du travail (on pense notamment ici au 4e principe général de prévention : « adapter le travail à l'homme » et au 7e principe : « Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants »).

Cela suppose de s'interroger sur les outils et leurs fonctionnalités, mais également de questionner l'organisation du travail proprement dite, afin de limiter les impacts prévisibles (particulièrement en termes de charge mentale et cognitive).

Cette démarche ne doit toutefois pas conduire à envisager les nouvelles technologies comme un « verre à moitié plein ». Une approche positive doit au contraire permettre d’en tirer un maximum d’opportunités, sans éluder la prise en considération des risques.

Ainsi, plus de digital ne signifie pas moins d’humain, tout l'enjeu étant de travailler différemment pour travailler mieux. Le concept également nouveau de qualité de vie au travail (QVT) est particulièrement porteur de sens et d’action. Il s'agit d'ailleurs de l'un des axes stratégiques du 3ème Plan Santé au Travail pour 2016-2020, qui vise à « mettre les technologies numériques au service de la qualité de vie au travail, dans le cadre du dialogue social ».


3°) Susciter un dialogue social constructif et en tirer parti
Dès lors que les évolutions technologiques sont au cœur de la stratégie de l'entreprise à court moyen terme, l’implication des instances représentatives paraît incontournable, à commencer par le comité entreprise (cf. C. Trav., L2323-10 sur la consultation annuelle du CE relative aux orientations stratégiques de l’entreprise). 

A un autre niveau, le CE a vocation à être informé et consulté ponctuellement sur les sujets intéressant les conditions de travail résultant de l'organisation du travail, de la technologie, des conditions d'emploi, de l'organisation du temps de travail, des qualifications et des modes de rémunération. Il bénéficie alors du concours du CHSCT (C. Trav., L2323-46). Le CE doit par ailleurs être informé préalablement à la mise en place ou la modification de traitements automatisés de gestion du personnel, et doit donner son avis sur tout projet de mise en oeuvre de moyens ou de techniques permettant un contrôle de l'activité des salariés (C. Trav., L2323-47). Il est également informé et consulté pour avis préalablement à tout projet important d'introduction de nouvelles technologies lorsque celles-ci sont susceptibles d'avoir des conséquences sur l'emploi, la qualification, la rémunération, la formation ou les conditions de travail, et éventuellement, sur le plan d’adaptation envisagé pour la mise en œuvre de mutations technologiques importantes et rapides (cf. C. Trav., L2323-29 et 30). Le CE peut alors se faire assister par un expert technique (C. Trav., L2325-38) ; il a pu être jugé qu’il suffisait pour cela que le nouveau système informatique soit sensiblement différent du précédent et nécessite une formation particulière, et que son utilisation entraîne des modifications des conditions de travail, de formation et de qualification significatives (Cass. Soc. 9 juillet 1997, n° 95-20294).

En outre, dès lors qu’un projet de déploiement de nouveaux outils est envisagé et de nature à entraîner une modification importante des conditions de santé et de sécurité ou des conditions de travail (notamment en cas de transformation importante des postes de travail découlant de la modification de « l'outillage », d'un changement de produit ou de l'organisation du travail, avant toute modification des cadences et des normes de productivité liées ou non à la rémunération du travail), le CHSCT doit être informé et consulté préalablement (C. Trav., L4612-8-1). Surtout, il peut alors  recourir à un expert agréé (C. Trav., L4614-12, 2°).

La jurisprudence est fluctuante, car l’importance de la modification s’apprécie au cas par cas. Ainsi, il a pu être jugé par exemple que l’introduction de nouveaux logiciels ne constituait pas un projet important (cf. Cass. Soc. 8 février 2012, n° 10-20376 : en l’espèce, ledit projet consistait uniquement à déployer de nouveaux logiciels et à fournir aux salariés occupant des fonctions de consultants dans les entreprises clientes des ordinateurs portables sans que ces modifications entraînent des répercussions importantes sur les conditions de travail de ces salariés en termes d'horaires, de tâches et de moyens mis à leur disposition). A l’inverse, le caractère stratégique et structurant pour l’entreprise d’une nouvelle technologie peut caractériser un projet important, voire même une mutation technologique importante nécessitant un plan d’adaptation (jugé à propos de la 4G pour un opérateur téléphonique : CA Versailles, 5 août 2013, n° 13/05861). 

D’une manière générale, la jurisprudence tend à retenir une conception large de la notion de projet important. Le contentieux judiciaire est particulièrement nourri sur ce terrain, notamment sur le thème de la prévention des risques psychosociaux (RPS), où les expertises interviennent souvent a posteriori de la réorganisation, sur le motif alors du constat d’un « risque grave » constaté dans l’établissement (cf. C. Trav., L4614-12, 1°). A de multiples reprises, la jurisprudence a eu l’occasion de suspendre des mesures de réorganisation au motif « que l’employeur est tenu, à l’égard de son personnel, d’une obligation de sécurité de résultat qui lui impose de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé des travailleurs ; qu’il lui est interdit, dans l’exercice de son pouvoir de direction, de prendre des mesures qui auraient pour objet ou pour effet de compromettre la santé et la sécurité des salariés » (Cass. Soc. 5 mars 2008, n° 06-45888 – cf.  actu-chronique-decisions-organisationnelles-collimateur-tribunaux-1310221.php ).

En résumé, mieux vaut anticiper plutôt que subir l’opposition des instances représentatives du personnel, qui peut conduire à de fâcheuses déconvenues judiciaires après-coup.

Considérons au contraire qu’au-delà des obligations légales de l’employeur, une implication adaptée des partenaires sociaux doit permettre d’aboutir à une meilleure acceptabilité des changements du point de vue de la communauté des travailleurs.

La négociation collective avec les organisations syndicales représentatives peut également offrir un cadre d’expérimentation intéressant sur ces sujets d’innovation, au-delà même de l’obligation de négociation annuelle sur l’égalité professionnelle et la qualité de vie au travail (C. Trav., L2242-8)  ou de la négociation triennale sur la gestion des emplois et des parcours professionnels (dans les entreprises et les groupes d'au 300 salariés ainsi que dans les entreprises et groupes d'entreprises de dimension communautaire comportant au moins un établissement ou une entreprise de 150 salariés en France – C. Trav., L2242-13 s.). 

A noter que sur les questions stratégiques susceptibles de figurer dans l’accord collectif, l’entreprise aura intérêt à négocier et conclure un accord distinct de confidentialisation partielle, dans la mesure où à défaut, l’accord sera intégralement accessible via une base de données publique, à compter du 1er septembre 2017 (pour aller plus loin : https://www.ellipse-avocats.com/2017/05/lopen-data-des-accords-collectifs-quelle-niveau-de-transparence-choisir/ ).

Reste à bien doser le niveau de co-construction nécessaire avec les IRP, ce qui conduit à relever un élément de frein souvent rencontré : celui du niveau d’appropriation des outils technologiques par les représentants du personnel eux-mêmes (dans un contexte où les instances représentatives comment à connaître un « pilotage numérique » : recours au vote électronique, BDES, réunions en visioconférences, signature électronique, etc.).

A ne pas prendre le train en marche, les représentants risquent de se déposséder de leurs prérogatives (notamment au profit d’expertises extérieures) …  

Or, il faut bien considérer que l’opinion publique semble favorable à une fusion des instances représentatives d’entreprise, au travers d’une IRP unique qui exercerait les attributions du CE, du CHSCT et des DP, mesure de simplification qui devrait être au menu de la réforme du Code du travail à venir.


4°) Adapter les pratiques managériales et définir les bonnes pratiques

D'une manière générale, ces évolutions (cf. interconnexion, désintermédiation, partage d'information, flexibilité et accessibilité) questionnent de manière fondamentale le rôle et la fonction managériale, vers plus de coordination, moins de commandement vertical.

Les nouveaux modes de travail en réseau, autour de projets, avec des outils collaboratifs accessibles de partout et synchronisés en temps réel conduisent à reconfigurer la mission managériale.
 
En tout état de cause, la perception que portent les nouvelles générations (Y et Z) nées avec l’internet, montre bien la nécessité de faire évoluer certains concepts.

Attention toutefois à ne pas tomber dans un management exclusivement à la carte. Dans le même esprit, laisser une plus grande latitude et autonomie dans l’exécution des tâches n’exclut pas le contrôle.

Chaque entreprise aura sur ce point une vision différente des choses selon son contexte. Il faut néanmoins prêter une vigilance au statut de l’encadrement, et notamment aux procédures contractuelles à mettre en œuvre si nécessaire pour faire évoluer les responsabilités et objectifs qui y sont associés.


5°) Insuffler une culture technologique au sein du personnel

La « maturation digitale » passe également par une acculturation au sein du personnel et une acceptabilité sociale des mesures prises, sachant que les enjeux seront généralement plus d'ordre qualitatif que quantitatif.
La participation des salariés, notamment via le canal du droit d’expression directe et collective (cf. C. Trav., L2242-8, 6°), constitue l'une des clés de réussite du projet.


6°) Assurer l’adaptation des salariés à l'évolution de leurs emplois

La question du maintien et du développement des compétences est un point crucial.

A défaut de travailler sur ce point, il faut s’attendre à créer de la désinsertion sociale liée aux ruptures technologiques. Toutes les tâches ne sont pas nécessairement dématérialisables ni remplaçables par des machines ou algorithmes fort heureusement, mais les accélérations technologiques entraînent des inégalités et un risque de perte en capital humain pour l’entreprise si elle n’accompagne pas cette évolution. 

La question de la formation professionnelle est donc au cœur de la stratégie digitale pour l'entreprise. 

En retour, le digital offre d’ailleurs des solutions innovantes en termes de formation (e-learning, MOOC, tutoriaux, etc.).

D'un côté, les mutations technologiques peuvent simplement conduire à faire évoluer les méthodes de travail ; dans d'autres cas, ce sont les métiers eux-mêmes qui sont impactés. Pendant que les experts débattent des perspectives d'un hypothétique chômage technologique de masse, les entreprises doivent veiller, notamment au travers de la gestion prévisionnelle des emplois et compétences (GPEC) à anticiper la nécessité d’adapter les salariés à l'évolution de leurs emplois, et le cas échéant à les reclasser avant toute mesure de licenciement pour motif économique. La jurisprudence en fait une obligation majeure.

Signalons en outre que pour réduire ces inégalités et ne laisser personne « au bord du chemin », la loi Travail a programmé l’obligation pour l’employeur de s’assurer, d’une part que les logiciels installés sur le poste de travail des personnes handicapées et nécessaires à leur exercice professionnel sont accessibles, et d’autre part, que le poste de travail des personnes handicapées est accessible en télétravail (C. Trav., L5213-6 – dans sa version applicable au plus tard à compter du 8 août 2019).

7°) Sécuriser les infrastructures numériques et protéger les données personnelles

Force est de constater que l’entreprise est confrontée à des vulnérabilités à la cybercriminalité dans un monde numérique largement ouvert.

L’ampleur mondiale et sans précédent des récentes attaques informatiques vient rappeler cet enjeu majeur, et l’utilité notamment d’élaborer et de faire appliquer des chartes informatiques adaptées à la nature des risques, et de sensibiliser le personnel sur les bonnes pratiques « d’hygiène numérique ». 

Par ailleurs, face à la massification des flux de données des entreprises, l’enjeu de protection des datas personnelles (y compris celles des travailleurs) fait peser de nouvelles obligations et responsabilités sur les entreprises, avec notamment la mise en œuvre du RGPD européen (Règlement général de protection des données n° 2016/679 du 27 avril 2016), qui s’appliquera directement d’ici un an à compter du 25 mai 2018.

Les entreprises doivent mettre à profit ce délai pour adapter leur organisation et se mettre en conformité en termes de collecte et traitement de données personnelles et de prévention des risques.

Enfin, il semble bon de mener une réflexion dans les entreprises sur le bon usage des algorithmes et autres robots informatiques (ainsi que sur la légitimité et le contrôle des auteurs de programmes informatiques), au risque sinon de déposséder l’humain de son autonomie décisionnelle, y compris dans les entreprises.

La question n’est pas que philosophique (cf. les 3 lois d’Isaac Asimov sur les robots), mais également juridique.

Quid par exemple demain d’une justice ou d’une gestion des ressources humaines prédictive, qui serait jugée statistiquement plus fiable que l’intuition humaine et les rapports sociaux ? Les progrès de l’intelligence artificielle font penser que ce qui relevait hier du fantasme n’est peut-être plus très loin …  

En gardien du temple, le RGPD vient heureusement énoncer le principe salutaire selon lequel « la personne concernée a le droit de ne pas faire l'objet d'une décision fondée exclusivement sur un traitement automatisé, y compris le profilage, produisant des effets juridiques la concernant ou l'affectant de manière significative de façon similaire » (art. 22, ce qui fait écho à l’article 10 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 : « Aucune décision de justice impliquant une appréciation sur le comportement d'une personne ne peut avoir pour fondement un traitement automatisé de données à caractère personnel destiné à évaluer certains aspects de sa personnalité. Aucune autre décision produisant des effets juridiques à l'égard d'une personne ne peut être prise sur le seul fondement d'un traitement automatisé de données destiné à définir le profil de l'intéressé ou à évaluer certains aspects de sa personnalité. (…) »).

Plus généralement, on suivra avec intérêt les débats relatifs au lancement de discussions à l’échelle européenne en vue de définir un cadre éthique et juridique pour la robotique, notamment en matière de responsabilité.