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La surveillance technologique au travail devant les prétoires

A l’heure où la CNIL estime nécessaire de poser des garde-fous face au développement des techniques de reconnaissance faciale, les tribunaux sont de plus en plus saisis d’affaires mettant en question la légalité de l’utilisation de moyens technologiques de surveillance au travail.
Typiquement, la recevabilité des preuves tirées de ces outils est très souvent au centre du débat, tout particulièrement lorsqu’il s’agit de démontrer l’existence d’une faute commise par le salarié.
Deux affaires récentes viennent illustrer l’approche des juges dans ce domaine :

1)  Sur la possibilité pour l’employeur d’exploiter un dispositif de vidéosurveillance secret en cas de suspicion de détournements dans l’entreprise (CEDH, 17 octobre 2019, affaires López Ribalda et autres c. Espagne - 1874/13 et 8567/13) :

Par cette décision de principe, rendue en Grande Chambre, la Cour européenne des Droits de l’Homme considère que l’admission par les juridictions espagnoles du droit pour l’employeur de licenciement des caissières pour vol sur la base d’enregistrements vidéo des caisses réalisés à leur insu, n’est pas contraire à l’article 8 de la CEDH garantissant le droit à la protection de la vie privée (dont découle le droit à l’image).

La problématique tenait au fait que pour étayer ses soupçons face à des pertes de marchandises récurrentes, l’employeur avait installé un dispositif sans en informer ni les représentants du personnel, ni les salariés eux-mêmes comme le requiert la loi espagnole.

La décision est donc intéressante puisqu’elle peut parfaitement être transposée au droit français, très similaire, ce qui pourrait conduire à une évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation, traditionnellement très sévère en présence de moyens de surveillance intrusifs et clandestins.
En l’espèce, une grille d’analyse est déployée pour conclure au caractère finalement proportionné de la mesure.

L’arrêt énonce que : « (…) Dans ce contexte, pour s’assurer de la proportionnalité de mesures de vidéosurveillance sur le lieu de travail, les juridictions nationales devraient tenir compte des facteurs suivants lorsqu’elles procèdent à la mise en balance des différents intérêts en jeu :

  1. L’employé a-t-il été informé de la possibilité que l’employeur prenne des mesures de vidéosurveillance ainsi que de la mise en place de telles mesures ? Si, en pratique, cette information peut être concrètement communiquée au personnel de diverses manières, en fonction des spécificités factuelles de chaque cas, l’avertissement doit en principe être clair quant à la nature de la surveillance et préalable à sa mise en place.
  2. Quels ont été l’ampleur de la surveillance opérée par l’employeur et le degré d’intrusion dans la vie privée de l’employé ? À cet égard, il convient de prendre en compte notamment le caractère plus ou moins privé du lieu dans lequel intervient la surveillance, les limites spatiales et temporelles de celle-ci, ainsi que le nombre de personnes ayant accès à ses résultats.
  3. L’employeur a-t-il justifié par des motifs légitimes le recours à la surveillance et l’ampleur de celle-ci ? Sur ce point, plus la surveillance est intrusive, plus les justifications requises doivent être sérieuses.
  4. Était-il possible de mettre en place un système de surveillance reposant sur des moyens et des mesures moins intrusifs ? À cet égard, il convient d’apprécier en fonction des circonstances particulières de chaque espèce si le but légitime poursuivi par l’employeur pouvait être atteint en portant une atteinte moindre à la vie privée du salarié.
  5. Quelles ont été les conséquences de la surveillance pour l’employé qui en a fait l’objet ? Il convient notamment de vérifier de quelle manière l’employeur a utilisé les résultats de la mesure de surveillance et s’ils ont servi à atteindre le but déclaré de la mesure.
  6. L’employé s’est-il vu offrir des garanties adéquates, notamment lorsque les mesures de surveillance de l’employeur avaient un caractère intrusif ? Ces garanties peuvent être mises en œuvre, parmi d’autres moyens, par l’information fournie aux employés concernés ou aux représentants du personnel sur la mise en place et sur l’ampleur de la vidéosurveillance, par la déclaration de l’adoption d’une telle mesure à un organisme indépendant ou par la possibilité d’introduire une réclamation. (…) »


Adéquation, Nécessité, Proportionnalité, tels sont en résumé les maîtres-mots.
Dans ce cadre, l’obligation d’information est donc traitée comme un critère parmi d’autres : « (…) compte tenu de l’importance que revêt le droit à l’information dans pareil cas, la Cour estime que seul un impératif prépondérant relatif à la protection d’intérêts publics ou privés importants pourrait justifier l’absence d’information préalable. (…) »

Ainsi en l’espèce, le défaut d’information n’était pas déloyal ni disproportionné dès lors que l’employeur pouvait établir :

  • Qu’une information était bien faite au sein de l’entreprise sur l’existence d’un dispositif « officiel » de caméras ;
  • Que cette surveillance discrète était justifiée non par une simple suspicion, mais au contraire par « l’existence de soupçons raisonnables que des irrégularités graves avaient été commises » ;
  • Que cela était matériellement corrélé par la preuve de disparitions d’une ampleur importante sur plusieurs mois ;
  • Que le dispositif était limité dans son champ puisqu’il ne couvrait que les caisses, et donc des actes professionnels échappant a priori à la sphère d’intimité de la vie privée ;
  • Qu’il avait également été limité dans sa durée (10 jours), et non de manière permanente et systématique ;
  • Que seul un nombre restreint de personnes avait été habilité à visionner les enregistrements, et uniquement pour les besoins des investigations en interne (sans détournement de finalité), ce qui était de nature à donner des garanties jugées adéquates ;
  • Qu’au regard de l’existence d’un climat de méfiance interne, cette mesure apparaissait comme nécessaire au bon fonctionnement de l’entreprise, et se trouvait finalement conciliable avec le droit au respect de la vie privée, sans y apporter d’atteinte excessive.


Si l’employeur avait probablement pris un risque de voir sa stratégie privée d’effet, toujours est-il que la matérialité des vols n’était pas discutée, ce qui a sans doute indirectement pesé dans l’appréciation.

Ces lignes directrices permettent d’aboutir à une solution d’équilibre, mais qui appelle néanmoins à une prudence en pratique.

En effet, le débat relevait du contentieux du travail et portait ici sur le bien-fondé du licenciement prononcé. Cela ne préjuge absolument pas de la régularité d’un tel dispositif au regard du droit français, que ce soit par exemple au regard du droit de la protection des données à caractère personnel (RGPD, LIL), des attributions du CSE ou encore des règles applicables en matière de vidéoprotection dans les lieux ouverts au public (cf. CSI, L254-1) …      

2)  Sur la cybersurveillance et la possibilité pour l’employeur d’exploiter des échanges transmis via une messagerie personnelle à l’aide d’un ordinateur de l’entreprise (Cass. Soc. 23 octobre 2019, n° 17-28448) :

Chaque nouvelle affaire est l’occasion pour la Chambre sociale de la Cour de cassation d’étoffer sa jurisprudence sur l’utilisation à titre privé par un salarié dans le cadre de son travail des outils numériques mis à la disposition par l’entreprise.

Rappelons que les chartes informatiques, annexées aux règlements intérieurs, ont pour objet de réguler l’utilisation des systèmes d’information de l’entreprise.

Pour autant, la jurisprudence veille aux exigences fondamentales, s’agissant notamment du droit au respect du secret des correspondances.

Elle considère ainsi que le fait d’utiliser les outils de l’entreprise ne permet pas de justifier n’importe quelle intrusion sans le consentement du salarié.

Dans cette affaire, l'employeur invoquait notamment à l’appui de sa décision de licenciement, le fait que des messages instantanés échangés au moyen de l’informatique de l’entreprise, faute d’avoir été identifiés comme « personnels », étaient par défaut réputés avoir un caractère professionnel, en sorte qu’il pouvait y accéder hors la présence du salarié et à son insu.

L’arrêt ne valide toutefois pas cette thèse, estimant au contraire qu’en présence de messages électroniques échangés au moyen d'une messagerie instantanée et provenant d'une boîte à lettres électronique personnelle, distincte de la messagerie professionnelle, ceux-ci bénéficient de la protection du secret des correspondances.

Dès lors, l’accord du salarié est requis, à défaut de quoi l’exploitation de leur contenu est de nature à constituer un moyen de preuve illicite sur le plan civil (outre le risque de poursuites pénales – cf. C. Pén., art. 226-15).

Précisons que la directive 2002/58/CE du 12 juillet 2002 « vie privée et communications électroniques », transposée notamment par la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, pose le principe d’interdiction « à toute autre personne que les utilisateurs [de services de communications électroniques] d'écouter, d'intercepter, de stocker les communications et les données relatives au trafic y afférentes, ou de les soumettre à tout autre moyen d'interception ou de surveillance, sans le consentement des utilisateurs ».

Dans ce cadre, le consentement suppose un acte informé, spécifique et positif, comme le rappelle la CNIL (exigences de consentement renforcées).

Là encore, l’imbrication avec la problématique de protection des données à caractère personnel et le RGPD est omniprésente et requiert donc une grande vigilance dans la mise en œuvre de mesures d’investigation internes à l’entreprise.
 

Sébastien MILLET - Cabinet ELLIPSE AVOCATS

Sébastien MILLET
Avocat spécialiste en droit du travail, de la protection sociale et des risques professionnels


Cabinet ELLIPSE AVOCATS
ellipse-avocats.com

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