Cela est particulièrement symptomatique concernant le protocole sanitaire national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise, mis en place dans le cadre du 2e confinement et plusieurs fois amendé les 29 octobre, 13 novembre 2020, et de nouveau le 6 janvier 2021, afin d’adapter les exigences au contexte sanitaire.

Force est de constater que la doctrine administrative entretient l’ambiguïté, en énonçant des règles de manière prescriptive, mais dépourvues de base légale ou réglementaire directe.

De nombreuses exigences ont pu faire polémique, compte tenu des difficultés de mise en œuvre concrète pour s’y conformer (p. ex. sur la question du port du masque obligatoire, des jauges ou encore de la généralisation du télétravail).

Il fallait donc s’attendre à ce que la légalité du protocole soit contestée, d’autant qu’il a donné lieu dans le cadre du 2e confinement à une instruction DGT du 3 novembre 2020 à destination des services d’inspection du travail et s’est traduit par une campagne de contrôles auprès des entreprises, notamment pour vérifier le déploiement du télétravail.

Dans ce contexte, le juge administratif a pu exercer son rôle de vigie.

Il faut ici rappeler que la jurisprudence administrative permet de contester la légalité d’un document établi par l’administration qui, sans présenter le caractère de décision ou d’acte réglementaire, contiendrait des « lignes directrices » illégales .
Dans une récente décision, le Conseil d’État vient ici confirmer sa position sur le fait que le protocole national exprime des règles à valeur de « recommandations » (CE référé, 17 décembre 2020, n° 446797).

Cette position s’inscrit dans le prolongement d’une précédente décision pour laquelle il avait été saisi par le même syndicat patronal requérant en vue de faire ordonner la suspension du protocole sanitaire dans sa version du 17 septembre 2020 (CE référé 19 octobre 2020, n° 444809 - cf. notre commentaire).

Dans le cadre de cette seconde procédure, le syndicat demandait de nouveau la suspension du protocole national dans sa version du 13 novembre, ainsi que de l’instruction DGT du 3 novembre 2020 aux motifs :

  • De l’urgence, compte tenu du caractère impératif et général des mesures ;
  • De l’existence d’un doute sérieux quant à sa légalité, au motif notamment d’une méconnaissance des dispositions du Code du travail en matière de télétravail et d’une atteinte excessive aux libertés individuelles des salariés et employeurs ainsi qu’à la liberté d’entreprendre. Était notamment mis en avant le fait que le protocole impose un mode contraignant d'exercice de l'activité de nature à bouleverser son bon déroulement, ainsi que les risques pour la santé mentale des travailleurs induits par le télétravail à 100 %.


Le Conseil d’État rejette de nouveau ces arguments, estimant que ces dispositions ne sont pas de nature à créer un doute sérieux quant à la légalité du protocole.

La décision vient rappeler que celui-ci a valeur de recommandations au regard des obligations légales de l’employeur :

« (…) 7. Le protocole dont la suspension est demandée constitue un ensemble de recommandations pour la déclinaison matérielle de l'obligation de sécurité de l'employeur dans le cadre de l'épidémie de covid-19 en rappelant les obligations qui existent en vertu du code du travail. Si certains termes du protocole sont formulés en termes impératifs, en particulier en ce qu'il est indiqué que " Dans les circonstances exceptionnelles actuelles, liées à la menace de l'épidémie, le télétravail doit être la règle pour l'ensemble des salariés qui le permettent. Dans ce cadre, le temps de travail effectué en télétravail est porté à 100 % pour les salariés qui peuvent effectuer l'ensemble de leurs tâches à distance ", le protocole a pour seul objet d'accompagner les employeurs dans leurs obligations d'assurer la sécurité et la santé de leurs salariés au vue des connaissances scientifiques sur les modes de transmission du SARS-CoV-2 et n'a pas vocation à se substituer à l'employeur dans l'évaluation des risques et la mise en place des mesures de prévention adéquate dans l'entreprise. La fiche Questions-réponses sur le télétravail, publiée sur le site internet du ministère du travail et actualisée au 17 novembre 2020, rappelle ainsi que le protocole formalise, en matière de santé et sécurité au travail, les recommandations du Haut conseil de la santé publique pour se protéger du risque de contamination au covid-19, qu'il appartient à l'employeur de mettre en oeuvre les principes généraux de prévention énoncés à l'article L. 4121-2 du code du travail, qu'il lui incombe dans ce cadre d'évaluer les risques et de mettre en oeuvre des actions et moyens de prévention adaptés, que la mise en place du télétravail pour les activités qui le permettent participe des mesures pouvant être prises par l'employeur dans ce cadre, et que l'employeur, qui reste tenu à une obligation de sécurité à l'égard du salarié placé en télétravail, doit être attentif au risque de situations de souffrance pouvant en résulter pour les salariés isolés et leur permettre le cas échéant de venir travailler sur leur lieu de travail. (…) »

Concernant l’instruction DGT du 3 novembre 2020 à destination des services d’inspection, la décision ajoute que « (…) de la même façon, l'instruction (…) rappelle la nécessité pour l'employeur d'évaluer les risques et de mettre en oeuvre des moyens de prévention adaptés, en vertu des articles L. 4121-1 et suivants du code du travail. C'est sur ce seul fondement légal que peuvent être prononcées les mises en demeure adressées par le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi ».

Au regard de cette confirmation de jurisprudence, les choses sont tout à fait claires puisque l’administration ne peut pas prendre de mesures coercitives, de type mise en demeure ou à plus forte raison procès-verbal d’infraction, sur le seul fondement de l’inobservation du protocole.

Seul compte ici la référence à des textes de nature légale ou réglementaire.

En pratique, même si le cahier des charges est rigoureux et complexe, le protocole a l’avantage de fournir aux entreprises une grille de lecture opérationnelle basée sur l’état des connaissances scientifiques.

A date, les entreprises se sont appropriées ces exigences.

Ce guide d’organisation étant général, il autorise une marge d’adaptation par l’employeur, au regard de son analyse des risques au cas par cas. Il est donc bien rappelé ici le caractère tout à fait déterminant de la mise à jour de l’évaluation des risques professionnels.

L’employeur qui dispose du pouvoir de direction et de commandement dans l’entreprise, reste « maître de la situation » et il lui appartient de déterminer et mettre en œuvre, sous sa propre responsabilité, les mesures de prévention les mieux adaptés en vue d’assurer une protection effective de la santé et de la sécurité des travailleurs qu’il emploie.

En cas de contrôle ou de contentieux, il lui appartiendra toutefois d’établir la pertinence et l’adéquation des mesures prises.
À cet égard, l’observation stricte des dispositions du protocole sanitaire permettra toujours de sécuriser la démarche et de bénéficier d’une forme de « présomption de conformité », même s’il faut toujours rappeler ici que la conformité ne préjuge pas de la sécurité réelle.

Plus l’entreprise prendra le parti de s’écarter de ce référentiel, plus elle s’expose logiquement à devoir se justifier et être en mesure de prouver, au regard de l’évaluation des risques et des principes généraux de prévention, la nécessité, la pertinence, la cohérence et l’adéquation des mesures d’adaptation qu’elle a mises en œuvre.

Bien qu’il s’agisse sur le papier de simples « recommandations » qui ne lient pas les juges, elles font autorité et il faut s’attendre tout de même à ce qu’elles exercent en cas de contentieux futur une influence du point de vue de l’appréciation d’éventuelles négligences ...

Comme son nom l’indique, une recommandation n’est pas totalement indicative, puisqu’elle invite à suivre une certaine ligne de conduite et de prudence.

La portée de cette jurisprudence doit donc être nuancée, car en arrière-plan, c’est bien d’obligation de sécurité qu’il est question, et on sait bien que dans ce domaine la jurisprudence se montre très sévère.

Sur la question du télétravail (cf. précédent article), les nouvelles dispositions du protocole mis à jour le 6 janvier 2021, qui sont légèrement assouplies, doivent être comprises à la lumière de ces principes : « (…) Le télétravail est un mode d’organisation de l’entreprise qui participe activement à la démarche de prévention du risque d’infection au SARS-CoV-2 et permet de limiter les interactions sociales aux abords des lieux de travail et sur les trajets domicile travail. L’accord national interprofessionnel (ANI) du 26 novembre 2020 pour une mise en œuvre réussie du télétravail constitue un cadre de référence utile pour sa mise en œuvre. Dans les circonstances exceptionnelles actuelles, liées à la menace de l’épidémie, il doit être la règle pour l’ensemble des activités qui le permettent. Dans ce cadre, le temps de travail effectué en télétravail est porté à 100% pour les salariés qui peuvent effectuer l’ensemble de leurs tâches à distance. Dans les autres cas, l'organisation du travail doit permettre de réduire les déplacements domicile-travail et d’aménager le temps de présence en entreprise pour l'exécution des tâches qui ne peuvent être réalisées en télétravail, et pour réduire les interactions sociales. Les employeurs fixent les règles applicables dans le cadre du dialogue social de proximité, en veillant au maintien des liens au sein du collectif de travail et à la prévention des risques liés à l’isolement des salariés en télétravail. Pour les salariés en télétravail à 100 %, un retour en présentiel est possible un jour par semaine au maximum lorsqu’ils en expriment le besoin, avec l’accord de leur employeur. Cet aménagement prend en compte les spécificités liées aux organisations de travail, notamment pour le travail en équipe et s’attache à limiter au maximum les interactions sociales sur le lieu de travail. (…) »