Les limites de la nouvelle présomption de démission en cas d’abandon de poste lié à un manquement à l’obligation de sécurité

La loi n° 2022-1598 du 21 décembre 2022 portant mesures d'urgence relatives au fonctionnement du marché du travail en vue du plein emploi vient déroger à ce principe, avec pour objectif d’endiguer la pratique des abandons de postes en vue d’être licencié et de bénéficier des largesses du régime d’indemnisation du chômage.

En effet, jusqu’à présent, bien que l’indemnisation chômage nécessite d’être involontairement privé d’emploi, le fait d’être licencié suffisait à ouvrir droit auprès du Pôle emploi, alors même que le salarié était à l’initiative de cette mesure en mettant l’employeur devant le fait accompli de son absence injustifiée.

La réforme, qui nécessitera un décret d’application (à paraître), vient ainsi remédier à une incongruité juridique, coûteuse pour l’assurance chômage.

Le nouvel article L1237-1-1 du Code du travail, inséré dans la rubrique relative aux démissions, prévoit désormais que « le salarié qui a abandonné volontairement son poste et ne reprend pas le travail après avoir été mis en demeure de justifier son absence et de reprendre son poste, par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge, dans le délai fixé par l'employeur, est présumé avoir démissionné à l'expiration de ce délai. (…) »

Concrètement, face à une absence injustifiée prolongée malgré mise en demeure restée infructueuse de justifier et de reprendre le travail, l’employeur pourra toujours engager une procédure de licenciement (en général pour faute grave) ; il pourra sinon se fonder sur ce nouveau texte pour constater la démission du salarié.

A priori, on imagine que pour le salarié, la perspective de voir cochée la case « démission » dans son attestation Pôle Emploi devrait dissuader de se maintenir en abandon de poste, puisqu’il ne pourra alors pas prétendre à une indemnisation chômage.

Toutefois, ce dispositif suscite naturellement des interrogations et réserves sur sa sécurité juridique pour l’entreprise.

En particulier, il s’agit d’une présomption simple, et le texte ajoute : « le salarié qui conteste la rupture de son contrat de travail sur le fondement de cette présomption peut saisir le Conseil de prud'hommes. L'affaire est directement portée devant le bureau de jugement, qui se prononce sur la nature de la rupture et les conséquences associées. Il statue au fond dans un délai d'un mois à compter de sa saisine. »

Le salarié pourra ainsi toujours faire valoir a posteriori des griefs par rapport à l’exécution du contrat de travail (étant précisé que le fait d’être resté taisant pendant la procédure n’est jamais gage de crédibilité).

Contrairement au cas du licenciement pour faute grave dans lequel le doute doit profiter au salarié, celui-ci supportera ici la charge de la preuve pour renverser cette présomption s’il entend faire produire à la rupture les effets d’un licenciement sur le plan indemnitaire et de ses droits au chômage.

Typiquement dans ce domaine, les manquements à l’obligation de sécurité vont constituer un « terrain de jeu » privilégié.

Selon une jurisprudence très fournie, de nombreux manquements à l’obligation de sécurité et de protection de la santé peuvent en effet constituer une faute contractuelle rendant impossible la poursuite du contrat de travail, et d’une gravité suffisante pour justifier d’une rupture imputable à l’employeur, ou dans une moindre mesure, l’indemnisation d’un préjudice.

Cela reste soumis à l’appréciation souveraine des juges au cas par cas, sans caractère automatique.

Toutefois, cela reste une tendance forte, comme cela a pu être jugé en cas par exemple :

• D’absence du poste liée à l’exercice du droit de retrait (Cass. Soc. 28 janvier 2009, n° 07-44.556 ; Cass. Soc. 25 novembre 2015, n° 14-21272)?;
• D’absence du poste sans autorisation en raison de l’état de santé afin d’aller consulter un médecin (Cass. Soc. 3 juillet 2001, n° 99-41738?; Cass. Soc. 2 décembre 2009 n° 08-40156)?;
• D’absence à l’issue d’un arrêt de travail pour défaut d’organisation d’une visite médicale de reprise auprès du médecin du travail (Cass. Soc. 20 mars 2013, n° 12-14779?; Cass. Soc. 9 novembre 2017 n°16-16948) ;
• De visite médicale tardive (Cass. Soc. 15 mars 2017, n° 16-11139) ;
• De laxisme entraînant une exposition au tabagisme passif (Cass. Soc. 6 octobre 2010, n° 09-65103 ; Cass. Soc. 3 juin 2015, n° 14-11324) ;
• D’accident du travail suite à une situation de stress en lien avec la prise de nouvelles responsabilités sans mesures de prévention suffisantes (Cass. Soc. 5 juillet 2017, n° 15-23572) ;
• De manœuvres jugées déloyale pour contraindre le salarié exposé à l’amiante à reprendre son poste sans tenir compte de son état de santé (Cass. Soc. 11 mai 2017, n° 16-13437) ;
• De violences physiques ou morales même si l’employeur a pris des mesures pour faire cesser ces agissements (Cass. Soc. 23 janvier 2013, n° 11-18855 – à noter toutefois que la jurisprudence se montre aujourd’hui plus nuancée, jugeant que le manquement à l’obligation de sécurité n’est pas établi lorsque l'employeur a pris toutes les mesures nécessaires pour prévenir une nouvelle altercation avant leur mise en échec par le seul comportement du salarié - Cass. Soc. 30 novembre 2022, n° 21-17184) ;
• D’absence de mesures prises pour remédier à une situation de souffrance au travail (Cass. Soc. 8 juin 2017, n° 16-10458) ;
•  De refus de subir des agissements de harcèlement moral (Cass. Soc. 13 juillet 2017, n° 16-13734) ;
• Etc.

Ces solutions restent valables alors même que la référence à la notion d’« obligation de sécurité de résultat » a été abandonnée en jurisprudence.

De manière générale, le thème du harcèlement moral et/ou sexuel constitue aujourd’hui une « bande passante » très présente dans le contentieux prud’homal, et de nature à alimenter quasi-systématiquement ce type de litige sur la cause de la rupture.

Avec d’autant plus de force que la jurisprudence considère que l'obligation de prévention des risques professionnels est distincte de l’obligation de prévention du harcèlement, les deux étant elles-mêmes distinctes de la prohibition du harcèlement, en sorte qu’une responsabilité peut être retenue sur le fondement de l’une alors qu’elle serait dans le même temps écartée pour l’autre (cf. Cass. Soc. 27 novembre 2019, n° 18-10551 ; Cass. Soc. 8 juillet 2020, n° 18-24320 ; Cass. Soc. 23 novembre 2022, n° 21-18951).

Les parlementaires ne s’y sont pas trompés (cf. amendement n° 393), en réservant donc l’hypothèse de certaines situations pouvant être considérées comme des motifs d’absence justifiée ou légitime, et pour lesquelles l’abandon de poste ne peut être retenu ni entraîner une présomption de démission.

Bien que cela n’ait pas été inscrit dans le texte, sans doute par volonté de ne pas fixer de liste limitative (sous réserve du décret d’application à paraître) et de laisser une marge d’appréciation au juge, cela est sous-entendu par la possibilité d’agir en justice pour contester la rupture.

Pour déclarer le dispositif de démission présumée conforme à la Constitution, le Conseil constitutionnel s’est d’ailleurs appuyé notamment sur les travaux préparatoires de la loi, selon lesquels « l'abandon de poste ne peut pas revêtir un caractère volontaire si, conformément à la jurisprudence constante de la Cour de cassation, il est justifié par un motif légitime, tel que des raisons médicales, l'exercice du droit de grève, l'exercice du droit de retrait, le refus du salarié d'exécuter une instruction contraire à la réglementation ou encore son refus d'une modification unilatérale d'un élément essentiel du contrat de travail » (cf. Cons. Const. 5 décembre 2022, n° 2022-844 DC).

En pratique, face à un abandon de poste, l’employeur aura en toute logique le choix entre la voie du licenciement et celle de la démission présumée à condition de respecter strictement le formalisme idoine (qui sera précisé par décret).

Dans les deux cas, il subsistera un risque de requalification-sanction si l’origine de l’absence tient à un manquement grave en matière de santé-sécurité, mais avec une différence en termes de charge de la preuve.

Attention toutefois car le salarié peut lui aussi choisir différentes voies alternatives dans cette hypothèse (ex : arrêt de travail, action en résiliation judiciaire du contrat de travail, prise d’acte de la rupture, etc.), et l’abandon de poste risque finalement d’être désormais cantonné à des cas très marginaux ...

La véritable sécurité juridique pour l’entreprise restera toujours celle de la démarche de prévention des risques et d’exécution de bonne foi du contrat de travail, ce qui nécessite de pouvoir être bien documenté dans la relation individuelle de travail.