COVID-19 : la gestion du retour au travail et le spectre de la responsabilité pénale pour les chefs d’entreprise

management-sst - Organisation du travail
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26/05/2020 - Sébastien MILLET

Pour les décideurs publics comme pour les chefs d’entreprise, le déconfinement constitue une opération à hauts risques.


Bien que le fonctionnement normal du service public de la Justice ait été considérablement impacté par les mesures de confinement, la judiciarisation de la crise sanitaire a d’ores et déjà commencé sur le terrain civil, au travers d’actions visant à faire enjoindre à l’employeur d’améliorer son évaluation des risques et l’organisation de l’entreprise.

Pour les dirigeants d’entreprise, la perspective de voir par ailleurs leur responsabilité pénale engagée constitue une forte source d’inquiétude, qui s’ajoute à celle d’un scénario de crise économique nécessitant de devoir sauvegarder l’entreprise et de préserver les emplois.

À côté du risque pénal en cas de fraude au dispositif d’activité partielle qui va donner lieu à une campagne de contrôles administratifs a posteriori, intéressons-nous ici à la question de la responsabilité pénale de l’employeur dans le domaine de la santé et de la sécurité au travail (laquelle rappelons-le, n’est pas assurable, et obéit à des règles spécifiques par rapport à la responsabilité civile).

Sans entrer dans tout le détail complexe de cette thématique, voici en synthèse quelques éléments de repères utiles :


1°) Quelles infractions ?

Précisons d’emblée que les innombrables textes publiés depuis le début de la crise sanitaire n’ont pas instauré d’infraction spécifique liée au coronavirus dans le domaine de la santé-sécurité au travail.

Au regard du principe de légalité qui suppose que les infractions soient définies par des textes en vigueur, il faut donc s’en tenir aux actions classiques.

Il existe ici une diversité de qualifications pénales, à savoir en particulier :

  • Celles du Code pénal, que l’on peut ici regrouper en plusieurs sous-ensembles :
    • Le délit de risques causés à autrui, autrement appelé mise en danger délibérée (C. Pénal, art. 223-1) ;
    • Les délits ou contraventions d’atteinte involontaire à l’intégrité de la personne : homicide involontaire (C. Pénal, art. 221-6 du Code pénal), incapacité de travail supérieur à trois mois (C. Pén., art. 222-19), incapacité de travail inférieur ou égal à trois mois (C. Pénal, art. R625-2) ;
    • Plus accessoirement, citons également le délit de non-assistance à personne en péril (C. Pénal, art. 2236).

  • Celles du Code du travail au titre de la réglementation de la santé sécurité au travail : outre le défaut de transcription ou de mise à jour d’évaluation des risques (C. Trav., R4741-1), il faut surtout ici considérer le délit général de faute personnelle d’inobservation de textes réglementaires par l’employeur ou de son délégataire de pouvoir (C. Trav., L4741-1). En cas de primo-infraction (i.e. hors situation de récidive), il n’est pas prévu de peine d’emprisonnement à titre principal ; en revanche, la peine d’amende, qui peut s’élever à 10 000 euros maximum, est réputée applicable autant de fois qu'il y a de travailleurs de l'entreprise concernés indépendamment du nombre d'infractions relevées dans le procès-verbal de constat, ce qui peut en définitive conduire à une peine très significative selon l’appréciation de la juridiction saisie ... Précisons que dans le cadre des directives établies par la Direction Générale du Travail, le contrôle du respect des obligations réglementaires visant à protéger la santé et la sécurité des salariés fait partie des priorités d’action des agents de contrôle de l’inspection du travail dans le cadre du déconfinement, indépendamment de l’exercice ou non d’un droit d’alerte et de
    retrait.

  • Ajoutons la violation éventuelle des règles prévues par le RGPD et la loi informatique et libertés en matière de protection des données à caractère personnel, notamment en matière de données de santé des salariés (LIL, art. 40 et C. Pén., art. 226-16 s.).

  • Enfin, précisons également que le Code de la santé publique sanctionne la violation des obligations ou interdictions édictées pour faire face à une menace ou crise sanitaire grave, ce qui peut trouver à s’appliquer dans le contexte de fonctionnement de l’entreprise.

    À cet égard, après des débats parlementaires qui ont suscité une grande polémique, la loi de prolongation de l’état d’urgence sanitaire n° 2020-546 du 11 mai 2020, jusqu’au 10 juillet 2020, n’a finalement pas adopté de dispositions venant atténuer la responsabilité pénale potentielle des décideurs.

    Celle-ci précise simplement dans le nouvel article L3136-2 du Code de la santé publique, que « l'article 121-3 du code pénal est applicable en tenant compte des compétences, du pouvoir et des moyens dont disposait l'auteur des faits dans la situation de crise ayant justifié l'état d'urgence sanitaire, ainsi que de la nature de ses missions ou de ses fonctions, notamment en tant qu'autorité locale ou employeur ». Le conseil constitutionnel a validé cette disposition comme étant non contraire au principe d’égalité devant la loi notamment (cf. Décision n° 2020-800 DC du 11 mai 2020).

    Même si cela paraît redondant avec le droit commun, cela a tout de même le mérite d’offrir une certaine sécurisation en imposant de qualifier l’infraction au regard des critères généraux de l’article 121-3 du Code pénal, selon lequel :
    « Il n'y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre.
    Toutefois, lorsque la loi le prévoit, il y a délit en cas de mise en danger délibérée de la personne d'autrui.
    Il y a également délit, lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d'imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s'il est établi que l'auteur des faits n'a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait.
    Dans le cas prévu par l'alinéa qui précède, les personnes physiques qui n'ont pas causé directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n'ont pas pris les mesures permettant de l'éviter, sont responsables pénalement s'il est établi qu'elles ont, soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d'une particulière gravité qu'elles ne pouvaient ignorer.
    Il n'y a point de contravention en cas de force majeure. »

    En pratique, cela viendra donc utilement donner de la matière à la défense en cas de poursuite contre un chef d’entreprise ou un délégataire de pouvoirs.

Reste qu’en pratique, le risque pénal mérite toujours d’être relativisé dans la mesure où les poursuites ne seront pas automatiques :

  • Tout d’abord, même en cas de situation dégradée, la procédure de droit d’alerte et de retrait peut être correctement traitée sans forcément donner lieu à une plainte pénale.

  • En tout état de cause, les poursuites dépendront essentiellement de la politique pénale appliquée par les Procureurs de la République. S’il ne fait pas de doute que les services d’Inspection du travail ne manqueront pas d’établir des constats de non-conformité, il appartiendra au Parquet d’apprécier l’opportunité d’engager ou non l’action publique à l’encontre de l’employeur (personne morale et/ou personne physique). Or, la répression pénale peut être largement modulée via notamment le recours à des mesures alternatives aux poursuites (rappel à la loi, composition pénale, etc.).

  • Enfin, poursuite ne signifie pas condamnation, et il est fréquent de pouvoir obtenir devant les juridictions de jugement une relaxe ou à défaut, une peine minorée par rapport aux réquisitions du Parquet.


Mais la première défense reste d’agir en prévention de manière efficace.


2°) Quelles personnes responsables pénalement ?

Dans le cadre du Code du travail, les obligations sont mises à la charge de l’employeur ; même si chaque travailleur a une obligation de vigilance (à géométrie variable – cf. C. Trav., L41221), c’est donc uniquement l’employeur, ou son délégataire de pouvoir, qui peut se voir reprocher un manquement réglementaire.

D’où l’intérêt sur ce terrain pour le chef d’entreprise de mettre en place un système de délégation de pouvoir approprié au sein de l’organisation. Rappelons en revanche que le délégataire de pouvoirs est traditionnellement considérant par la jurisprudence comme ayant qualité de représentant de la personne morale au sens de l’article 121-2 du Code pénal, et qu’il est donc susceptible d’engager la responsabilité de l’entreprise, en cas de simple faute de négligence par exemple.  
 
Dans le cadre du Code pénal, il n’existe pas cette limitation, et tout auteur quelle que soit sa qualité peut être théoriquement poursuivi si les éléments constitutifs de l’infraction sont réunis.

Prenons ainsi l’exemple d’une contamination non intentionnelle au sein de l’entreprise, le chef d’entreprise ou d’établissement pourrait être le cas échéant jugé comme auteur indirect (ce qui nécessite une faute « caractérisée » ou « délibérée » selon les critères de l’article 121-3 du Code pénal précité), tandis qu’un salarié pourrait être poursuivi comme auteur direct et responsable à raison d’une simple faute de négligence ou d’imprudence (non-respect des gestes barrières ou de distanciation physique, etc.) …

Quelle sera également la responsabilité d’un salarié qui aurait sciemment caché qu’il présentait des symptômes et fait en toute connaissance de cause le choix de venir travailler pour éviter une perte de salaire ? Cela illustre que la responsabilité individuelle de chaque citoyen est au cœur de la lutte contre l’épidémie et ne peut être totalement éludée par l’obligation de sécurité de l’employeur.


3°) Quels moyens de défense ?

La responsabilité pénale ne se présume pas, d’autant qu’il faut envisager tout de même de nombreux moyens de défense pour le prévenu.

À titre préliminaire, sans doute est-il nécessaire dans le contexte de rappeler qu’il est parfaitement inopérant est en outre inopportun d’obtenir la signature de décharge de responsabilité de la part des salariés ou travailleurs assimilés. Celle-ci ne peut en aucune manière protéger l’employeur sur le plan pénal en cas d’infraction ! Ni le consentement de la victime, ni l’acceptation des risques par le salarié ne peuvent constituer des arguments de défense valables.

Dans un même ordre d’idées, il convient de rappeler que si l’erreur de droit constitue une cause d’irresponsabilité pénale (cf. C. pén., art. 122-3), elle est extrêmement rarement admise en jurisprudence. Même si l’évolution des textes et de la doctrine administrative aura été incessante et source d’une certaine insécurité juridique tout au long de cette crise sanitaire, il ne faut pas escompter pouvoir en faire un argument sur le terrain de l’erreur de droit.

En revanche, il est important de préciser que l’essentiel des documents (questions-réponses, guide, fiches pratiques, etc.) mis à disposition par l’administration pour accompagner les entreprises présentent un caractère de recommandations de bonnes pratiques, mais ne sauraient en tant que tels être considérés comme instituant des obligations particulières de sécurité ou de prudence prévue par la loi ou le règlement au sens constitutionnel du texte.

Pour autant, ils constituent des points de repère utiles pour sécuriser la démarche et tendre à la meilleure maîtrise du risque possible. En tant que document de référence, ils paraissent de facto incontournables au plan opérationnel, même si leur violation ne pourra pas être directement sanctionnée sur le plan pénal, contrairement au non-respect des nombreuses obligations réglementaires de prévention qui figurent dans le Code du travail (cf. aménagement des locaux, propreté, aération, risques chimiques, équipements de protection individuelle, équipements de travail, etc.).

À noter que dans le cadre des mesures générales de déconfinement, l’article premier du décret n°2020-548 du 11 mai 2020 est venu instaurer l’obligation suivante, qui s’applique au monde de l’entreprise : « Afin de ralentir la propagation du virus, les mesures d’hygiène définies en annexe 1 au présent décret et de distanciation sociale, incluant la distanciation physique d’au moins un mètre entre deux personnes, dites « barrières », définies au niveau national, doivent être observées en tout lieu et en toute circonstance.
 Les rassemblements, réunions, activités, accueils et déplacements ainsi que l’usage des moyens de transports qui ne sont pas interdits en vertu du présent décret sont organisés en veillant au strict respect de ces mesures.
(…)
ANNEXE 1
Les mesures d’hygiène sont les suivantes :
- se laver régulièrement les mains à l’eau et au savon (dont l’accès doit être facilité avec mise à disposition de serviettes à usage unique) ou par une friction hydro-alcoolique ;
- se couvrir systématiquement le nez et la bouche en toussant ou éternuant dans son coude ;
- se moucher dans un mouchoir à usage unique à éliminer immédiatement dans une poubelle ;
- éviter de se toucher le visage, en particulier le nez, la bouche et les yeux.
Les masques doivent être portés systématiquement par tous dès lors que les règles de distanciation physique ne peuvent être garanties.»

Concrètement, la meilleure « parade » face au risque pénal reste l’élaboration et la mise en œuvre d’un protocole intégrant l’ensemble des principes généraux de prévention (cf. C. Trav., L4142-1 s.) et des règles particulières spécifiques à cette épidémie.

L’obligation de sécurité impose à l’employeur de mettre en œuvre toutes les mesures adaptées sur le plan organisationnel, technique et humain pour prévenir les risques.

Pour cela, au préalable, une réévaluation de l’ensemble des risques est nécessaire dans le cadre de la mise à jour du document unique ainsi que des plans de prévention avec les entreprises extérieures intervenantes. Celle-ci doit rebalayer tous les risques susceptibles d’être impactés par les mesures de réorganisation nécessaires pour faire face à l’épidémie (ex : RPS, télétravail, etc.).

À ne mettre l’accent que sur les mesures de lutte contre l’épidémie, l’entreprise risquerait d’omettre la prise en compte de situations dangereuses liées à la reprise du travail est susceptible de présenter un fort potentiel d’accident et de responsabilité (ex : redémarrage d’installations mises à l’arrêt, etc.).

On n’aura probablement jamais autant parlé de santé et de sécurité dans les entreprises que dans cette période, ce qui est une bonne chose en termes de diffusion de la « culture prévention ».

Dans le cadre de cette démarche globale, la conduite de l’employeur repose sur le triptyque suivant :

  1. Définir, mettre en œuvre et mettre à jour les mesures de prévention adéquates et pertinentes, en lien avec les acteurs de la sécurité interne et externe à l’entreprise (cf. CSE, services de santé au travail, etc.) ;

  2. Veiller de manière constante à leur effectivité et à leur bonne application par le personnel et les tiers interagissant avec l’entreprise ;

  3. Documenter par les moyens les plus adaptés l’ensemble des actions effectuées de manière à se ménager la preuve des diligences accomplies, puisque c’est en définitive au regard du critère d’accomplissement des diligences normales de sécurité que la responsabilité pénale personnelle sera susceptible d’être appréciée.


Même si en matière pénale, la preuve de la culpabilité pèse sur la partie poursuivante, il est essentiel de pouvoir anticiper au mieux sa défense éventuelle.


Il faut s’attendre à ce que les juridictions pénales se montrent d’autant plus sévères que dans le contexte actuel, nul ne peut prétendre sérieusement ignorer le risque associé au coronavirus, ses conséquences en cas de forme grave ainsi que les moyens de protection face au risque d’exposition.

Nul doute que dans ce cadre il sera attendu de respecter une obligation de sécurité particulièrement renforcée. Dans ce cadre, il convient notamment d’éviter les situations de travail dangereuses (p. ex. les personnes vulnérables, reprise du travail précipitée, etc.), susceptibles d’être considérées comme des imprudences.

Au regard du Code du travail, rappelons que la responsabilité pénale peut être retenue sans nécessiter d’atteinte corporelle (type contamination), à partir du moment où des manquements à la réglementation sont établis, ce qui généralement conduit la jurisprudence à déduire l’existence d’une faute personnelle de l’employeur de son délégataire.

En revanche sur le plan du Code pénal, pour ce qui concerne les atteintes involontaires à l’intégrité de la personne, la reconnaissance de responsabilité se heurte a priori à un obstacle sérieux qui ne manquera pas d’être plaidé en défense, tenant à la preuve d’un lien de causalité certain entre la situation de travail dégradée et le dommage.

Or, celle-ci paraît extrêmement délicate à établir dans la mesure où, tel le nuage radioactif, le virus ne s’arrête pas aux portes de l’entreprise et ne connaît pas la frontière vie professionnelle/vie privée, ce qui pose notamment la question de la mobilité du salarié et des trajets domicile - lieu de travail en cas d’utilisation des transports en commun.

Si le comportement imprudent du salarié n’exclut pas la responsabilité pénale de l’employeur (à moins d’être la cause exclusive de l’accident ou de la maladie), celui-ci ne saurait être tenu pour responsable des événements ou comportements à risques survenant dans le cadre de la vie privée.

À cet égard, il nous semble que le dispositif de dépistage et de traçabilité mise en place par les autorités publiques de santé à une finalité sanitaire ne saurait être utilisé aux fins d’établir des responsabilités.

Pour autant, il n’est pas exclu que des juges puissent retenir une appréciation très souple du lien de causalité, dès lors que seraient établis des manquements de l’employeur à ses obligations …

Bien entendu, cette preuve pourrait être d’autant plus facilitée dans l’hypothèse d’une survenance de cas contacts ou symptomatiques au sein de l’entreprise. Il va sans dire qu’il est indispensable d’éviter l’apparition de clusters d’entreprise, et que dans cette hypothèse, toutes les mesures d’urgence doivent être mises en œuvre pour sécuriser la situation avant reprise du travail.

Il en va plus généralement de l’acceptabilité sociale du retour au travail, sachant que dans un contexte fortement anxiogène largement entretenu par les médias, la perception d’un sentiment d’insécurité constitue un facteur important de plaintes et de contentieux.