Santé et sécurité au travail, conditions de travail : aperçu de l'impact des projets d'ordonnance de réforme du droit du travail

La réforme suit son cours, avec la validation de la loi d’habilitation par le Conseil constitutionnel (décision DC n° 2017-751 du 7 septembre 2017). Prochaine étape du marathon légal, l’adoption en Conseil des Ministres le 22 septembre 2017.

Voici en synthèse un tour d’horizon de ces futures mesures, étant précisé qu’il s’agit de projets non encore publiés, et dont la mise en œuvre nécessitera la publication de nombreux décrets d’application :

1°) Exit le CHSCT, place au Comité économique et social

Au plus tard le 31 décembre 2019, le CHSCT sera de plein droit fusionné avec les autres instances (CE et DP) dans les entreprises de 50 salariés et plus, au travers d’une nouvelle instance représentative unique, le Comité économique et social (CES), doté de la personnalité morale. Entre 11 et 50 salariés, le CES se substituera aux DP (sans personnalité morale).

Précisons que dans son avis sur le projet de loi d’habilitation, le Conseil d’Etat avait pointé un déséquilibre concernant l’interdiction faite aux entreprises de pouvoir maintenir par accord leurs instances actuelles, mais ce grief n’est finalement pas retenu.

Une exception notable toutefois : les dispositions actuelles du Code du travail relatives au CHSCT resteront en vigueur pour les établissements de la fonction publique hospitalière, compte tenu de l’organisation particulière de la représentation du personnel dans ce secteur.

D’emblée, tout cela va alléger et sécuriser considérablement la mise en place de l’instance, comparativement à la situation actuelle dans laquelle les règles de désignation des membres du CHSCT sont très complexes et alimentent un contentieux important.

Les attributions exercées actuellement par le CHSCT seront transférées au CES. Toutefois, et sous réserve du respect de dispositions relevant de l’ordre public, il sera possible d’aménager par accord les procédures d’information et de consultation aussi bien récurrentes (ex : consultation annuelle sur les conditions de travail), que  ponctuelles. A défaut, des dispositions supplétives s’appliqueront (p. ex. en matière de droit d’alerte), qui reprennent pour l’essentiel les règles actuellement en vigueur. Signalons que le projet ne fait aucune référence à l’obligation de consulter le CES en cas de projet important modifiant les conditions de travail, de santé ou de sécurité, qui existe aujourd’hui pour le CHSCT (avec une ambiguïté puisque l’article L4612-8-1 du Code du travail ne serait pas abrogé …).

Derrière la volonté de rationnaliser la représentation collective du personnel pour lui donner une meilleure vision d’ensemble et lui permettre d’avoir une meilleure capacité d’influence, force est de constater que la dimension économique primera au sein du CES.

Faut-il y voir un recul de la prise en compte des risques professionnels ?

Pas nécessairement :

•  D’une part, cela dépendra de l’implication des élus eux-mêmes sur ce terrain, et des moyens mis à leur disposition.
  
  Il est clair que le fait d’avoir une instance unique va considérablement faire « bouger les lignes » et les pratiques en matière de relations sociales dans les entreprises. La culture du dialogue devra s’adapter à cette évolution majeure, il est certainement trop tôt pour en tirer toutes les conséquences.
  
  Au sujet des moyens mis à disposition, il importe de signaler que le recours à l’expertise en santé-sécurité, dite « expertise qualité du travail et de l’emploi » sera plus encadré qu’aujourd’hui. D’une part, comme pour toutes les expertises, un séquençage en 4 étapes sera prévu pour le déclenchement de l’expertise : 1/ décision de principe ; 2/ désignation dans un délai réglementaire d’un expert « habilité » (le projet ne fait plus référence à un agrément) ; 3/ établissement d’un cahier des charges par les élus ; 4/ envoi par l’expert d’une lettre de mission à l’employeur indiquant le coût prévisionnel, l’étendue et la durée de l’expertise. A chacune de ces étapes s’ouvrira pour l’employeur une possibilité de contestation en justice, mais enfermée dans un délai très bref de 5 jours pour saisir le président du TGI en la forme des référés.  Autant dire que la direction de l’entreprise ou de l’établissement et son conseil devra se tenir prête à agir en urgence, dès la fixation de l’ordre du jour de réunion (même si avec un délai actuel de 15 jours, cette contrainte fait déjà partie de notre quotidien) ...
  
  Autre point marquant, l’expertise « risque grave » restera financée à 100% par l’employeur ; en revanche, les frais d’expertise en cas de projet important modifiant les conditions de travail, de santé ou de sécurité seront cofinancés et devront être supportés par le CES à hauteur de 20% sur son budget de fonctionnement, ce qui devrait avoir un effet dissuasif en pratique. Signalons que l’idée intéressante d’imposer au CES la sollicitation obligatoire de devis auprès de plusieurs prestataires, qui figurait dans le projet de loi d’habilitation (art. 2, 1°) , n’est finalement pas reprise par le projet n° 2 d’ordonnance.
  
  A ce sujet, l’incorporation du CHSCT au sein du CES va résoudre la problématique de l’absence de budget alloué à l’instance dans les entreprises de 50 salariés et plus, notamment dans le cadre des actions en justice où faute de budget, l’employeur est quasi toujours contraint de prendre en charge les frais du CHSCT, même lorsqu’il gagne son procès, à moins de démontrer un hypothétique abus de droit de l’instance … Seul bémol, la question sera de savoir quelle dose de budget le CES sera prêt à allouer au thème de la santé-sécurité et des conditions de travail, sachant qu’avec la réforme, le budget de fonctionnement restera inchangé en-deçà de 2000 salariés (0,20 % de la masse salariale brute), et légèrement revalorisé à 0,22% au-delà. Par ailleurs, l’excédent annuel de ce budget de fonctionnement pourra désormais être transféré en tout ou partie vers celui des activités sociales et culturelles. Sur l’échelle des priorités, il serait souhaitable que la santé-sécurité l’emporte sur la gestion des œuvres sociales ...

• D’autre part, le projet d’ordonnance prend le soin de réserver une place spécifique à la thématique santé-sécurité, au travers :
• De traiter de cette thématique à l’occasion d’au moins 4 réunions par an, et plus fréquemment en cas de besoin dans les secteurs présentant des risques particuliers ;
  
  
• ;De la possibilité de réunions ponctuelles en cas d’évènement grave ou sur demande motivée d’au moins deux élus, comme aujourd’hui. Nouveauté, en cas de défaillance de l’employeur, le CES pourra être réuni à l’initiative de la moitié des élus, sur convocation de l’Inspecteur du travail qui présidera alors la réunion au lieu et place de l’employeur ou de son représentant.  
  
  
• De l’obligation de mettre en place une ou plusieurs commissions santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT – notons que le thème de la santé remplace celui de l’hygiène). Celle-ci devra être obligatoirement instituée par accord ou à défaut par l’employeur dans les entreprises et établissements d’au moins 300 salariés (l’Inspection du travail pourra toutefois l’imposer si nécessaire en-deçà de ce seuil). Par ailleurs, pour les établissements à hauts risques (INB, SEVESO et mines), la mise en place du CSSCT sera obligatoire quel que soit le seuil d’effectif.
  
  En tant que commission obligatoire (cf. ordre public), la CSSCT pourra se voir confier, par délégation (mandat), l’exercice de tout ou partie des attributions du CES en matière de santé/ sécurité au travail. Ses membres bénéficieront d’une formation spéciale de 3 ou 5 jours (selon que l’effectif de l’entreprise dépasse ou non 300 salariés).
  
  Il faut également signaler que l’accord découpant l’entreprise en établissements distincts pourra mettre en place des « représentants de proximité ».

2°) Exit le compte personnel de prévention de la pénibilité, place au compte professionnel de prévention

Le choix des termes n’est pas neutre : en passant du C3P au C2P, on ne manquera pas de relever la disparition du concept controversé de « pénibilité ».

Il n’existe pas d’ambiguïté sur la volonté de faire subir au dispositif un « lifting » significatif en faveur des TPE/PME notamment, sans remettre en cause les droits déjà acquis.

Il faut ici « lire entre les lignes » et se contenter des annonces faites, car pour l’essentiel, le projet d’ordonnance renvoie à de futures mesures réglementaires d’application, par exemple s’agissant de la définition des facteurs de risques professionnels (FRP), pour laquelle la typologie contraintes physiques marquées/ environnement physique agressif/ rythmes de travail atypiques et maintenue.

Il ressort du texte une limitation de l’obligation de déclaration aux seuls FRP liés à un environnement physique agressif ou à certains rythmes de travail (les contraintes physiques marquées sortiraient du champ). Le décret devrait entériner cela en venant retirer du dispositif les 4 FRP jugés les plus difficiles à prendre en compte sur le plan opérationnel (cf. manutentions manuelles de charges ; postures pénibles ; vibrations mécaniques ; agents chimiques dangereux).

En revanche, ces FRP ne devraient pas disparaître totalement, puisqu’en cas de reconnaissance d’un taux d’incapacité permanente consécutive à une maladie professionnelle figurant sur une liste et liée à des « contraintes physiques marquées » ou à un « environnement physique agressif », le dispositif d’anticipation de la retraite au titre de l’incapacité permanente sera élargi. En complément des dispositions actuelles, en cas d’incapacité permanente d’au moins 10% reconnue au titre d’une maladie professionnelle inscrite dans une liste,  consécutive à un ou plusieurs FRP liés à des contraintes physiques marquées ou à un environnement physique agressif (à définir par décret), l’assuré social n’aura ainsi plus à justifier de la durée minimale d’exposition (17 ans), ni de l’existence d’un lien de causalité direct, ni de passer devant la commission pluridisciplinaire. Il semble qu’un certificat médical établi lors d’une visite médicale de fin de carrière permettra d’attester de cette situation. Le diptyque prévention/ réparation est ainsi renforcé, dans un cadre qui sera globalement réécrit par décret.

Concernant le « nerf de la guerre », le dispositif de cotisations spécifiques mises à la charge des employeurs est supprimé dans le cadre d’un transfert du financement des dépenses du C2P vers le régime général de Sécurité sociale (branche ATMP) et le régime MSA.

L’obligation d’être couvert par un accord ou d’un plan d’action triennal anti-pénibilité verra par ailleurs son périmètre étendu : seront concernées les entreprises de 50 salariés et plus ainsi que celles appartenant à un groupe (sans référence ici à un seuil d’effectif – est-ce une « coquille » rédactionnelle ?), dès lors qu’elles emploient soit une proportion minimale de salariés exposés, soit qu’elles franchissent un nouveau seuil de sinistralité ATMP, l’idée étant de favoriser les entreprises vertueuses en matière d’efforts de prévention.

Enfin, précisons que la prévention des effets de l’exposition aux FRP constituera un des 4 thèmes sur lequel la convention de branche pourra -selon la politique de la branche- imposer aux entreprises une clause de « verrouillage ». Celle imposera alors la mise en conformité des accords d’entreprise antérieurs, et interdira de prévoir des stipulations différentes par la voie d’une négociation locale postérieure (sauf à prévoir lorsque des garanties au moins équivalentes). Signalons qu’il en ira de même concernant le thème de l’insertion professionnelle et du maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés, ou encore, des primes pour travaux dangereux ou insalubres. La branche pourra ainsi décider de se doter d’une politique plus ou moins contraignante en matière de santé et sécurité au travail.

Contrairement à l’annonce qui avait été faite, le thème de la prévention des risques professionnels n’est finalement pas rattaché à ce « bloc », la conséquence étant qu’il devrait basculer de facto dans le domaine de primauté générale de l’accord d’entreprise sur l’accord de branche. Sur de nombreux points, l’accord d’entreprise pourra ainsi s’affranchir des dispositions antérieures ou postérieures de la branche, ce qui ouvre des perspectives radicalement nouvelles. Bien entendu, les principes généraux et la réglementation des risques professionnels (cf. Code du travail, 4e partie), qui ne sont pas modifiées sur le fond, constituent un socle d’ordre public impératif auquel il ne sera pas possible de déroger par accord.     

3°) Place à la négociation d’entreprise !

Dans le prolongement de ce qui précède, le point majeur de la réforme est d’ouvrir la possibilité de négocier et conclure des accords collectifs dans l’entreprise, tout particulièrement  à destination des TPE et PME.

Sans rentrer dans le détail complexe de toutes ces mesures, indiquons simplement que :

• La négociation sera facilitée en l’absence de délégués syndicaux ou d’élus ;
• Les entreprises vont pouvoir disposer d’une importante palette de thématiques sur lesquelles elles pourront négocier et faire primer leur accord sur celui de la branche lorsque celui-ci n’est pas adapté (dans le respect bien sûr de l’ordre public) ;
• Ces négociations seront mieux sécurisées sur le plan juridique.

Reste à saisir cette formidable opportunité pour adapter la norme conventionnelle aux réalités de l’entreprise.

Tout l’enjeu est celui de l’acquisition d’une culture de la négociation et du dialogue social dans les TPE/PME, de la méthode et des bonnes pratiques, autant de points sur lesquels nous accompagnons les entreprises et leurs dirigeants.

4°) Ouverture du recours au télétravail et au prêt de main-d’oeuvre à but non lucratif :

1. Face à la pratique informelle, voire « sauvage » du télétravail, et compte tenu de l’aspiration de nombreux salariés à pouvoir en bénéficier, le 4e projet d’ordonnance modifie la définition du télétravail pour permettre d’y recourir de manière occasionnelle.

Cette possibilité de recours pourra être ouverte par accord collectif ou à défaut, dans le cadre d’une simple charte élaborée par l’employeur (après avis du CES le cas échéant), sans être subordonné nécessairement à la conclusion d’un avenant au contrat de travail. Le télétravail conservera toutefois son caractère volontaire et le recours occasionnel au télétravail devra être mis en oeuvre à chaque fois d’un commun accord entre l’employeur et le salarié (cet accord pourra être formalisé par tout moyen, d’une fois sur l’autre, p. ex. par échange d’e-mail).

L’accord, ou la charte patronale, devra prévoir des clauses obligatoires (cf. conditions de passage en télétravail et réversibilité ; modalités d’acceptation par le salarié des conditions de mise en oeuvre du télétravail ; modalités de contrôle du temps de travail et –nouveauté- de régulation de la charge de travail ; détermination des plages horaires durant lesquelles l’employeur peut habituellement contacter le salarié en télétravail).  

De nouveaux droits sont reconnus pour le télétravailleur, qui bénéficie des mêmes droits que le salarié exécutant son travail dans les locaux de l’entreprise. En cas d’éligibilité à un poste accessible en télétravail selon l’accord ou la charte, tout salarié pourra demander un passage en télétravail en justifiant qu’il doit faire face à des « contraintes personnelles » (cf. situation familiale, handicap, etc.).  L’employeur pourra éventuellement refuser à condition de motiver sa réponse (sous le contrôle du juge le cas échéant, ce qui appellera une attention toute particulière pour éviter toute discrimination).

Dans le registre sensible de la santé-sécurité au travail, il sera prévu une présomption d’imputabilité en cas d’accident survenu sur le lieu du télétravail et pendant les plages horaires du télétravail, permettant au télétravailleur de bénéficier de la législation sur les accidents du travail (ce qui devrait fréquemment conduire à des déclarations AT avec formulation de réserves, sachant qu’il appartiendra à l’employeur ou à la caisse de prouver l’absence de lésion ou de caractère professionnel). Les difficultés de qualification d’accident du travail seront ainsi levées sans ambiguïté.

Une fois cela posé, cela met en lumière la problématique de la prévention, non abordée par le projet d’ordonnance, qui renvoie ainsi à la négociation collective (cf. l’ANI étendu du 19 juillet 2005 notamment). La nature ayant horreur du vide, il faut bien mesurer le fait que faciliter le télétravail, notamment de manière occasionnelle, risque aussi d’accroître la sinistralité, avec un risque de responsabilité pour l’employeur au titre de son obligation de sécurité de résultat. Le télétravail n’échappe pas à l’emprise de l’obligation de sécurité.

2. S’agissant par ailleurs du recours au prêt de main-d’œuvre à but non lucratif, sa définition demeure inchangée. Le projet prévoit en revanche, et de manière dérogatoire, la possibilité pour un groupe ou une entreprise employant au moins 5000 salariés, de mettre à disposition de manière temporaire (2 ans maximum) ses salariés auprès d’une jeune entreprise de moins de 8 ans d’existence, ou d’une PME employant 250 salariés au plus. Le prêteur et l’utilisateur ne devront pas appartenir à un même groupe de sociétés.

La finalité de l’opération, qui doit être rappelé dans la convention de mise à disposition, sera exclusivement de permettre à l’entreprise utilisatrice : soit d’améliorer la qualification de sa main-d’œuvre, soit de favoriser les transitions professionnelles, soit de constituer un partenariat d’affaires ou d’intérêt commun.
Ces dispositions, qui devront être complétées par voie réglementaire, permettront de sécuriser ce type d’opération en facilitant des mobilités extérieures, à une époque de lutte intense contre le travail illégal sous toutes ses formes.

A cet égard, les entreprises en présence devront rester vigilantes aux conditions de fond et au formalisme applicable en la matière (le projet précise toutefois que ces opérations seront réputées ne pas avoir de but lucratif, même lorsque le montant facturé par l’entreprise prêteuse est inférieur aux salaires versés plus les charges sociales afférentes et les frais professionnels).

Bien entendu, cette présentation n’est pas exhaustive et il faudra suivre avec attention la publication officielle des textes ainsi que prêter une attention particulière aux dates d’entrée en vigueur applicables à chaque mesure.